Marcos Luque, abogado en el Área Mercantil de la firma RocaJunyent_Grupo – Gaona
El bloqueo societario se caracteriza por la parálisis de los órganos sociales en un negocio y representa una de las mayores amenazas para la continuidad de un negocio, especialmente en aquellas situaciones en las que el capital social se distribuye de forma equitativa entre socios enfrentados.
La Ley de Sociedades de Capital prevé, en su artículo 363.1.d), la disolución como consecuencia de la paralización de los órganos sociales, siempre que esta sea permanente e irresoluble, impidiendo el cumplimiento del objeto social. Esta causa de disolución puede originarse en dos escenarios principales como son la imposibilidad de constitución de los órganos sociales por falta de quorum y la incapacidad de alcanzar los acuerdos necesarios debido a la falta de mayorías. No obstante, no todas las discrepancias entre socios constituyen bloqueo.
Según la doctrina y la jurisprudencia, la paralización debe tener un carácter definitivo y afectar sustancialmente la operatividad de la sociedad. Así, se excluyen conflictos puntuales o dificultades transitorias que no impidan el normal desarrollo del objeto social.
En abstracto, el bloqueo debe entenderse referido a un conflicto existente entre socios en sede de junta general y no entre consejeros en sede de consejo de administración, pues este bloqueo sería superable mediante el cese de los administradores ex art. 223 de la Ley de Sociedades de Capital, para el que no debe concurrir justa causa y ni siquiera debe constar en el orden del día de la junta en la que se produzca el cese.
A pesar de ello, una gran mayoría de sociedades españolas tienen identidad entre los socios y los miembros del órgano de administración que les representan o bien tienen capacidad de trasladar el conflicto de socios a sede del órgano de administración pero, en cualquier caso, es habitual que el conflicto en sede de junta sea el criterio empleado preferentemente para detectar el bloqueo a efectos de determinar la causa de disolución.
Mecanismos preventivos (o mecanismos ex ante)
La prevención del bloqueo societario comienza con la adecuada regulación estatutaria y contractual de los mecanismos que permitan superar eventuales bloqueos. Estos mecanismos preventivos permiten anticiparse a los conflictos puesto que favorecen la operatividad de los órganos sociales.
Entre los procedimientos más habituales destacan la concesión de voto de calidad en favor de determinados consejeros. Tanto en pacto de socios como en estatutos sociales, se puede otorgar bien al presidente del consejo de administración o a otro consejero, incluso al consejero delegado, la facultad de deshacer empates en las votaciones, asegurando la adopción de acuerdos que permitan desbloquear situaciones en las que exista bloqueo en la gestión y administración del negocio.
Asimismo, mediante el nombramiento de consejero independiente se designa a un miembro externo al consejo, sin vínculos con los socios o grupos de socios enfrentados, que puede garantizar la neutralidad y facilitar la resolución de controversias. Este mecanismo es poco habitual en sociedades de reducido tamaño por los elevados costes que genera contar con terceros externos al negocio, si bien es muy habitual en sociedades medianas y, sobre todo, en grandes compañías y sociedades cotizadas, en las que es altamente recomendable contar con estas figuras independientes en los órganos de decisión de las compañías (véase recomendaciones 16 y 17 del Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, versión junio 2020 https://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/cbg_2020.pdf).
Por otro lado, el nombramiento de consejero delegado permite habilitar en una única figura la capacidad de decisión sobre cuestiones clave para evitar bloqueos, manteniendo el funcionamiento del órgano de administración. En este caso, hay que tener en cuenta que, legalmente, hay facultades que el consejo no podrá delegar en esta figura pero, en lo no expresamente indelegable, el bloqueo puede evitarse aunando la total capacidad de decisión en dichas materias en una sola persona.
Finalmente, las cláusulas de mayorías variables flexibilizan los requisitos de votación en determinados acuerdos, lo que permite mayorías simples en temas específicos para prevenir la parálisis. En este sentido, es muy habitual la reserva de determinadas materias al acuerdo tanto de la junta general como del consejo de administración.
Todos estos mecanismos tienen por objetivo evitar situaciones de bloqueo y refuerzan la estabilidad corporativa de la sociedad, así como la confianza entre los socios, ya que, en la medida en que están bien configuradas, resuelven los bloqueos de forma rápida y desincentivan a los socios que se planteen bloquear para forzar una salida.
Mecanismos reactivos (o mecanismos ex post)
Cuando las medidas preventivas no han sido suficientes, los mecanismos ex post permiten desatascar la situación y mantener, en lo posible, la continuidad de la sociedad.
Algunos de los métodos más comunes incluyen el derecho de separación. El artículo 347 LSC permite ampliar estatutariamente las causas de separación del socio y permite la desvinculación de la sociedad cuando se producen situaciones graves de bloqueo al obtener el valor razonable de su participación si se configuran correctamente.
Las opciones de venta (put option) y opciones de compra (call option) son mecanismos contractuales que permiten a un socio forzar la adquisición de su participación por otro o adquirir las participaciones de este último. Para ello, es recomendable la previa valoración por un experto independiente.
La ruleta rusa o cláusula andorrana como instrumento contractual permite acabar con el bloqueo societario mediante la comunicación por parte de uno de los socios proponiendo un precio vinculante para la venta o compra de participaciones. De esta forma, se obliga al otro socio a decidir entre adquirir las participaciones o vender las propias al precio propuesto. Es un mecanismo muy recomendable, ya que el hecho de que el socio que inicia el mecanismo ponga el precio de transmisión y le dé al otro la opción de comprar o vender a dicho precio hace que se suelan buscar valoraciones razonables de la compañía para mitigar el riesgo de una salida antieconómica.
En el caso del tiro mexicano, un socio ofrece al otro, de forma vinculante, adquirir sus participaciones a un precio concreto fijado directamente por el socio, debiendo el socio receptor de la comunicación elegir entre vender sus participaciones al precio fijado o comprar la participación del socio emisor de la comunicación a un precio mayor, cuya fórmula de determinación debe ser regulada en estatutos o pacto de socios.
Mediante el Texas shootout, ambos socios presentan ofertas económicas en sobre cerrado a un tercero independiente para adquirir las participaciones del otro. La propuesta más alta prevalece y resuelve el conflicto.
La subasta involucra la participación de un tercero que valore las participaciones y las adjudique al socio que ofrezca la mejor puja. Este mecanismo tiene algunas variantes, como la subasta holandesa, en la que el subastador designado por los socios comienza con un valor de subasta muy alto y va bajando hasta que uno de los socios esté dispuesto a aceptar el precio del subastador.
El mecanismo de la escisión de la sociedad en casos de conflictos irreconciliables, la divide en dos entidades independientes y preserva las ramas de actividad respectivas, lo cual parece requerir, a priori, de dos requisitos previos: que haya dos ramas de actividad diferenciadas, para que el reparto sea lo más equitativo posible, y el acuerdo entre los socios a la hora definir el reparto.
La liquidación consensuada, aunque menos deseable, implica acordar la disolución de la sociedad, pero minimiza los impactos mediante un reparto pactado de los activos. En sociedades patrimonializadas, suele plantear una alta carga fiscal para los socios por el valor de los bienes adjudicados en la liquidación.
Finalmente, los mecanismos de arrastre (drag-along) y acompañamiento (tag-along), bien configuradas las cláusulas, puede ser muy útiles para desbloquear la situación mediante la desinversión conjunta de los socios en conflicto y la transmisión de las respectivas participaciones a un tercero. Esto ofrece una tutela proporcionada de los derechos del socio mayoritario en el caso de las cláusulas de arrastre, y del minoritario en el caso de la cláusula de acompañamiento.
Prevención del uso indebido de mecanismos de desbloqueo
El diseño de mecanismos de desbloqueo no está exento de riesgos y es posible su uso oportunista por parte de socios con mayores recursos económicos o con fines especulativos. Por ello, es importante incorporar medidas disuasorias que prevengan el abuso, tales como la definición clara de situaciones de bloqueo, es decir, limitar los supuestos de bloqueo a decisiones críticas para el funcionamiento de la sociedad, excluyendo controversias triviales o desproporcionadas.
Otras medidas pueden ser la cláusula anti-abuso, que establece sanciones económicas o limitaciones temporales para aquellos socios que activen mecanismos de desbloqueo de manera injustificada o, una vez activadas, incumpla deliberadamente los compromisos asumidos; o la cláusula anti-embarrassment, es decir, la obligación de compensar al socio inicial si el adquirente vende posteriormente las participaciones a un precio superior.
En conclusión, el bloqueo societario representa un reto significativo en el entorno empresarial, especialmente en sociedades con participaciones equitativas entre socios. La inclusión de mecanismos preventivos y ex post, junto con medidas que eviten su uso indebido, permite afrontar estos conflictos de manera efectiva. No obstante, es esencial que estas soluciones sean personalizadas según las características de cada sociedad y se diseñen cuidadosamente por expertos para ser incorporadas a estatutos sociales y/o pactos de socios, lo que evita agravar el conflicto o comprometer los intereses de la empresa y sus socios.
Artículo publicado en: Lawyerpress News