Roberto Belmonte Lorca, abogado especialista en Derecho bancario y financiero, Litigación y arbitraje y Distribución y consumo del despacho RocaJunyent_Grupo – Gaona
Actualmente, la cláusula de cesión de crédito sin notificación al deudor cedido y la cesión de contrato supone uno de los elementos básicos del mercado secundario de créditos hipotecarios y las titulizaciones de estos. La encontramos en el paso previo, en el contrato suscrito entre entidad bancaria y el consumidor, donde aparece esta cláusula que, ante el riesgo de impago, entra en juego para poder operar el nuevo acreedor con respecto al deudor.
Tras un largo debate jurisprudencial, el Tribunal Supremo dictó la Sentencia número 792/2009 de 16 de diciembre, que determinó la nulidad de la cláusula de cesión de contrato al ser abusiva para el consumidor y, posteriormente, la Sentencia 581/2023, de 20 de abril, declaró la no abusividad de la cláusula de cesión de crédito y estableció la diferenciación clara entre ambas figuras jurídicas, así como las consecuencias que acarrea la cláusula para los operadores jurídicos.
A menudo las figuras se han confundido, lo que ha dado lugar a no entender los efectos que cada una genera para el cedente, cesionario y deudor. Una vez conozcamos las implicaciones legales para cada uno de ellos, podremos entender la doctrina jurisprudencial que ha ido estableciendo nuestro Tribunal Supremo.
Negocio bilateral
La cesión de crédito puede ser entendida como un negocio bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transmite por actos inter vivos la titularidad de un derecho de crédito a un tercero- cesionario, con lo que el crédito se le hace circular, sin que tenga variación el contenido de la obligación. Esto encuentra su regulación en los artículos 1526 y siguientes del Código Civil.
Es de destacar como condiciones las básicas para garantizar la seguridad jurídica a los operadores. En primer lugar, que la cesión no surte efectos terceros hasta su elevación a escritura pública o registro público. En segundo lugar, que el deudor tiene la opción de quedar exonerado si una vez cedido el crédito y, desconociéndolo, paga al acreedor-cedente la deuda. En tercer y último lugar, el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto a contrario sensu y respondiendo lógicamente de todos los gastos, daños y perjuicios en caso de obrar de mala fe.
Asimismo, resulta relevante, por un lado, la transmisión que se produce del crédito con la totalidad de los derechos accesorios (artículo 1528 CC); y, por otro, el establecimiento en el 1535 CC del derecho de retracto para el deudor en caso de créditos litigiosos, es decir, una opción de pago al cesionario del precio abonado más intereses al cedente por el crédito, siempre que se haya contestado demanda y se realice dentro de los nueve días desde que se le reclame el pago.
Si acudimos a la normativa específica, extraemos, además de lo expuesto anteriormente, que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece la posibilidad de ceder crédito o préstamo garantizado por hipoteca, en todo o en parte, y que (1) el deudor queda obligado únicamente a lo que ya estuviese obligado y (2) el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente. El citado artículo fue reformado por la Ley 41/2007, que suprimió la obligación de comunicación al deudor.
Por su parte, el artículo 151 LH establece la responsabilidad del cedente de los posibles perjuicios en caso de que se eliminase la comunicación al deudor de la operación de la cesión del crédito hipotecario; y el 152 LH prohíbe la cesión de créditos asegurados con hipoteca legal hasta que no sea una deuda exigible.
Por último, hay que resaltar que el artículo 242 del Reglamento Hipotecario admite la renuncia del deudor a que se le comunique la cesión del crédito por medio de escritura pública o en los casos admitidos por el artículo 150 de LH.
Sentencia número 581/2023, de 20 de abril, del Tribunal Supremo
La Sentencia número 581/2023 del Tribunal Supremo de España, emitida el 20 de abril de 2023, centra la controversia en la cláusula de cesión de crédito del préstamo suscrito por los prestatarios y la entidad el 14 de diciembre de 2007: «La Caja podrá ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte, sin necesidad de dar conocimiento al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria».
Estamos, pues, ante la redacción anterior a la reforma legislativa de la Ley 41/2007 que establecía la obligación de comunicación al deudor. El recurrente alegó que se trataba de una cesión de contrato, infringiendo las STS 765/2015, de 23 de diciembre, y STS 792/2009, de 16 de diciembre, que establecían como doctrina jurisprudencial la nulidad de la cláusula de cesión de contrato al tratarse de obligaciones sinalagmáticas en virtud del artículo 1124 del Código Civil. Así como la existencia de establecer la renuncia del deudor a la comunicación debía ser considerada abusiva conforme a los criterios generales del artículo 82.1, 86 y 68.7 del TRLDCU.
Ante esta situación, la solicitud de nulidad fue desestimada, así como su posterior recurso de casación, en torno a los siguientes argumentos del Tribunal Supremo:
1) Distinción entre la cesión de contrato y la cesión de crédito.
No niega nuestro alto Tribunal que el contrato de préstamo de dinero conlleva una relación de reciprocidad, incluso cuando el prestamista haya dado el dinero con anterioridad. No obstante, señala que esa reciprocidad no comporta que la cláusula debatida deba entenderse como una cesión de contrato, pues ello solo es posible cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente.
En otros términos, el Tribunal Supremo recuerda su doctrina jurisprudencia en el sentido de que la regla que establece que no es necesario el consentimiento del deudor para que la cesión de un crédito sea válida tiene una excepción en el caso de créditos relacionados con obligaciones sinalagmáticas. En estas situaciones, el crédito de una parte implica una obligación correspondiente. Así, no se transfiere únicamente la parte activa de la relación obligatoria, sino todo el conjunto de derechos, deberes y acciones derivados del contrato. Esto implica que el deudor cedido asume también la posición de acreedor frente al acreedor cedente. Por lo tanto, tiene un interés legítimo en que quien vaya a ocupar la posición del acreedor (cesionario) posea la solvencia necesaria para cumplir con las nuevas obligaciones que asuma.
La obligación de la puesta en conocimiento de prestatario de la cesión tiene su fin en que pueda darse la subrogación con la totalidad de las garantías en la posición contractual, donde el cesionario y la contraparte del contrato pasan a tener derechos y obligaciones entre ellos. Esta justificación desaparece en la cesión de crédito, donde el deudor no tiene ningún derecho y obligación que recibir del cesionario, únicamente tiene un crédito que satisfacer a su nuevo acreedor.
2) La notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios y efectos de la cesión.
El Tribunal Supremo recuerda que el requisito de notificación de la cesión al deudor fue suprimido por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por lo que entiende que el quid de la cuestión gira en torno a los requisitos de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido.
Entiende que el artículo 1527 del Código civil relativo a la exoneración del deudor por pago antes de tener conocimiento de la cesión, tiene por finalidad favorecer la circulación de los créditos y proteger al deudor de buena fe, de forma que se entraría en aplicación el artículo1164 CC.
Una vez ya analizadas las diferencias con la cesión del contrato, define la cesión de crédito de la siguiente forma: “es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad”. Se produce “un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia».
Resumen los efectos de la cesión de crédito en los siguientes puntos:
• El cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria.
• El deudor debe pagar al nuevo acreedor.
• El deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera frente al cedente.
Sobre la eficacia de la transmisión del crédito hipotecario, declara que el requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente.
En consecuencia, afirma que la principal finalidad práctica de la notificación es evitar la pérdida por el cesionario del crédito hipotecario a causa de hechos extintivos realizados por el deudor no notificado y de buena fe con el cedente, situaciones en las que el cesionario se vería compelido a resarcirse, en su caso, por medio del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato de cesión o de enriquecimiento injusto.
3) La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario.
La sección primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerda que en la Sentencia 792/2006, de 16 de diciembre, consideró que la cláusula de cesión era de contrato, pues se transmitía la relación contractual en su totalidad (derechos y obligaciones).
Al ser necesario el consentimiento del cedido en una cesión de contrato, declaró la cláusula abusiva al no poder anticiparse el consentimiento para una hipotética cesión, imponer renuncias al derecho del consumidor y tratarse de una reserva a favor del profesional de la facultad de modificación unilateral del contrato.
Ahora bien, sobre si la incorporación de esta cláusula de renuncia afecta a la facultada de oponer la falta de conocimiento de la cesión de acuerdo a los artículo 1527 y 1198 CC, concluye que la cláusula no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida); esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH).
Por ello, la cláusula de renuncia se impone con el fin de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC. Y, en tal caso, incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente (art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC).
Diferenciación terminológica y teleológica
La primera conclusión que podemos extraer de la doctrina jurisprudencial es que, al fin, se produce una clara diferenciación terminológica y teleológica entre la cesión de crédito y la cesión de contrato.
En cuanto a los términos, el Tribunal Supremo establece que se trata de cesión de contrato cuando la cláusula establezca “todos los derechos, acciones y obligaciones del contrato”. Mientras que la cláusula de cesión de crédito únicamente reconoce que podrá “ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte”.
En cuanto al fin de la cláusula, determina que,, con la cesión de contrato se transmite una relación jurídica de obligaciones sinalagmáticas entre las partes, mientras que con la cesión del crédito únicamente se produce un cambio en acreedor. Quedando, por tanto, el tercero ajeno a la obligación del pago del crédito.
Al tratarse de obligaciones recíprocas, esta cesión afecta sobremanera al deudor, que se ve perjudicado en lo que a los derechos en su favor respecto de la contraparte se refiere. En contra, en la cesión de crédito, al no verse cedidos los derechos del deudor, este no se ve afectado.
Así, podemos decir que el perjuicio en los derechos de deudor por la cesión deviene en la nulidad de la cláusula. O lo que es lo mismo: estamos ante una necesidad de conocimiento por parte del deudor para que la relación entre las partes en el contrato no se vea desequilibrada. Por los motivos señalados, en resumen, la cláusula de cesión de contrato es abusiva y la cesión de crédito no puede ser declarada abusiva, por lo que es válida.
En segundo lugar, extraemos la tesis sobre la renuncia al conocimiento del deudor en las cláusulas de cesión de crédito. A tal efecto, la cláusula es abusiva en lo relativo a la renuncia al entenderse que no solo que afecta a los derechos del deudor que pueda tener en la cesión de contrato, sino también a los derechos que pueda tener el deudor en la cesión de crédito. A saber, estamos hablado de su capacidad de oponibilidad ante la cesión de crédito afirmando que la deuda está satisfecha al cedente o privarle de su derecho de compensar las deudas. No obstante, esta conclusión queda relegada a un segundo lugar tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que eliminó la obligación de comunicar al deudor la cesión, e hizo carecer de sentido la renuncia en los préstamos hipotecarios posteriores a la reforma legislativa.
Ahora bien, si vamos a la práctica procesal, encontramos que frecuentemente estos créditos hipotecarios, cuando son de dudoso cobro, son transmitidos por las entidades a fondos de inversión a cambio de un pequeño montante inferior (sobre el 10%) a la totalidad del crédito hipotecario. Dichos créditos suelen ser vendidos en carteras, donde varios bloques de créditos hipotecarios dudosos son traspasados al fondo de inversión, y la entidad consigue así deshacerse de dicho crédito.
En esta situación es donde la cláusula que aquí se comenta adquiere relevancia. En el caso de la cesión de crédito (la de contrato ya hemos visto que es abusiva), la renuncia a la comunicación supone, de acuerdo con la jurisprudencia, una limitación a los derechos del consumidor. Es decir, estaríamos dentro del supuesto de que el deudor pueda ejercitar su derecho de retracto reconocido en el 1535 de Código Civil en el caso en que se trate de un crédito litigioso.
Si desarrollamos el supuesto, nos encontramos con un crédito calificado por la entidad como dudoso o, lo que es lo mismo, la parte prestataria no puede o no tiene voluntad de cumplir con las cuotas del préstamo hipotecario. Ante esta situación, la entidad bancaria cede a un tercero ajeno el crédito hipotecario a cambio de un precio. Dicho tercero inicia acciones judiciales contra el prestatario-deudor. En caso de que se renunciase a dicha puesta en conocimiento (recordemos suprimida por la Ley 41/2007), perjudicaría el derecho de retracto del deudor, el cual solamente dispone de nueve días para abonar el precio más intereses una vez conteste demanda y desde que se le reclame el pago.
No obstante y por último, existe una excepción en los casos de cesión de créditos en ‘cartera’ o en ‘globo’. Esto no es otra cosa que la venta de créditos hipotecarios ‘en bloque’, donde el importe económico de la cesión de cada crédito hipotecario se agrega a una cuantía que engloba la totalidad de la cartera, evaluándose y ponderándose en función de diferentes criterios como el crédito y la posibilidad de recuperación y el tipo de deudor, entre otros.
En tal situación, la individualización del crédito hipotecario deviene difícil, no solo por los motivos expuestos sino porque el deudor tendría que iniciar un procedimiento judicial aparte para ejercitar su derecho de retracto. Además, se enfrenta a una situación en la que no tiene garantizado que dicho crédito vaya a poder ser concretado.
En este sentido, conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, la Sentencia 728/2020, de 5 de marzo de 2020, que estableció que el derecho de retracto en créditos litigiosos no aplica en la cesión de créditos cuya finalidad sea claramente distinta de la establecida en la norma.