La normativa española de insolvencias ha experimentado numerosos cambios legislativos en los últimos años. Hace algo más de 20 años, se promulgó la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que fue el marco legislativo de las insolvencias hasta que en el año 2020 se promulgó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). Tanto la Ley de 2003 en su momento, como la actualmente vigente, han tenido -y siguen teniendo- numerosas reformas, entre ellas, la más actual e importante, la Ley 16/2022, que introdujo un nuevo sistema relativo a los instrumentos pre-concursales y, en concreto, los modernos planes de reestructuración.
No obstante, no es la única normativa que regula el tratamiento de las “empresas en crisis” en España, sino que podemos encontrar otras normas que regulan procedimientos que deben seguir las empresas que se encuentren en dificultades.
Pero ¿qué significa que una empresa esté en crisis? En primer lugar, hay que matizar que, cuando hablamos de empresa, nos referimos al concepto mercantil de “sociedad”, matiz necesario para evitar confusiones. Dicho esto, se trata de una pregunta compleja para pretender dar respuesta en pocas líneas, pero, por ser breves, podríamos diferenciar dos criterios que permitirían detectar cuando una sociedad está en crisis, y, consecuentemente, de darse cualquiera de ellos, nacerían determinados deberes de los administradores sociales:
- INSOLVENCIA O PRE-INSOLVENCIA
En este caso, los escenarios son diversos:
I. La sociedad se encuentra en insolvencia actual cuando no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, siendo indiferente la causa de dicha imposibilidad, y sin que sea necesario un incumplimiento total, bastando con que sea generalizado.
II. La sociedad se encuentra en insolvencia inminente cuando prevea que, dentro de los tres meses siguientes será insolvente y, por lo tanto, no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
III. La sociedad se encuentra en insolvencia probable cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.
En función del tipo de insolvencia ante el que nos encontremos, las obligaciones de los administradores serán diferentes. En primer lugar, establece el art. 2.1 TRLC que “la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor”; y el art. 2.3 TRLC que “la insolvencia podrá ser actual o inminente.”
Por su parte, en materia pre-concursal, establece el art. 584.1 TRLC que “la comunicación de apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración procederán cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.”
De lo anterior, podemos deducir que, si la insolvencia es actual o inminente, la sociedad podrá acudir tanto a los mecanismos que ofrece el derecho concursal como a los nuevos instrumentos pre-concursales de los que se disponen desde la última reforma del TRLC; mientras que, si la insolvencia es probable, solo podrá acudir a los mecanismos pre-concursales, no siendo posible acudir a la vía concursal para actuar frente a la insolvencia. Siendo, en ambos casos, obligación de los administradores detectar la insolvencia y adoptar las decisiones que correspondan.
Además, la reforma concursal impone a los administradores sociales que adopten medidas para detectar la insolvencia probable porque, de no hacerlo, pueden incurrir en responsabilidad que les podría ser exigida, posteriormente, en el propio concurso, a través de la sección de calificación, en cuyo caso, si el concurso es culpable, se podría condenar al administrador a responder por el déficit concursal, y por los daños y perjuicios causados; así como una eventual responsabilidad por daños (art. 236 y siguientes LSC).
- DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL
Un segundo criterio para determinar la crisis se da en sociedades cuyas pérdidas dejen reducido el patrimonio neto contable a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
Es el escenario previsto en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, como presupuesto de la disolución societaria, y se debe deslindar de los presupuestos objetivos del concurso o pre-concurso.
Así lo señala la jurisprudencia, que considera que las causas de disolución obligatoria contempladas en la normativa societaria, que tendrá otras consecuencias, no constituye presupuesto suficiente para la declaración de concurso, puesto que no equivale a insolvencia, aunque sí es un indicio a considerar para evaluar la procedencia de algunas de las medidas concursales o pre-concursales indicadas anteriormente.
Siempre que no proceda la declaración de concurso, en caso de producirse el desequilibrio patrimonial, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o para adoptar aquél o aquellos acuerdos necesarios para la remoción de la causa de disolución.
Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde que se tiene constancia de la existencia de la causa de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, responderán solidariamente de las obligaciones de la empresa que sean posteriores a la existencia de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.
Aunque, conceptualmente, insolvencia y desequilibrio patrimonial no sean equivalentes, lo cierto es que, en muchas ocasiones, suelen darse simultáneamente en sociedades en crisis, si bien puede ser que este hecho no suceda. En tal caso, una correcta y oportuna determinación del tipo de crisis existente puede ayudar al administrador a adoptar las medidas legales o financieras necesarias para salvar dicha situación, lo que le permitiría evitar futuras responsabilidades frente a los acreedores de la sociedad. Por eso, es importante que los administradores diseñen mecanismos de alerta para detectar posibles deterioros financieros para garantizar la toma de decisiones en una fase temprana.
Artículo escrito por Marcos Luque Curros, abogado especializado en Derecho Mercantil de RocaJunyent-Gaona, Palacios y Rozados Abogados.