Elaborado por: Juan Alberto Pacheco Flores, abogado adscrito al área de Derecho de la Empresa en Gaona Abogados BMyV Perú.
Como letrado siempre recomendaré la formalización de cualquier tipo de acuerdo y/o alianza a efectos de resguardar el cumplimiento absoluto del objeto para el que se consolida la alianza. Así pues, las HUB no escapan de este maravilloso mundo legal, en donde los acuerdos entre empresas de un mismo rubro y/o empresas asociadas pueden estar protegidos mediante muchas herramientas, siendo una de estas los denominados “contratos asociativos”, encargados de salvaguardar los acuerdos y condiciones pre establecidas por los intervinientes para consolidar las relaciones jurídicas ya establecidas que se verán realizadas en la constitución y funcionamiento las HUB.
El artículo 438 de la Ley General de Sociedades estipula que “se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes”. Para comprender tal definición habrá que partir por el concepto de concentración empresarial, la cual supone un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas, mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos (económicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir un beneficio común, diferente al interés empresarial (el cual puede subsistir).
Dicha concentración empresarial puede conseguirse mediante la pérdida o no de la personalidad jurídica de las empresas intervinientes. En el primer caso estamos ante las fusiones y, en el segundo, ante las uniones de empresas. En estas últimas se establecerán relaciones de coordinación o de subordinación, dependiendo si la vinculación es de naturaleza horizontal o vertical, respectivamente, siendo que las primeras conllevan a los contratos asociativos y, las segundas, a los grupos empresariales (HUB).
Apréciese entonces que los contratos asociativos integran la red de alternativas que ofrece la concentración empresarial. En tal orden de ideas pueden conceptualizarse como una manifestación de la concentración empresarial, en la cual no se pierde la personalidad jurídica y en la que se establecen relaciones de coordinación. El texto legal, anteriormente citado, alude a “relaciones de participación e integración”, lo que consideramos correcto porque sí existe participación de las partes contratantes, así como integración. No obstante, cabe destacar que esto último no debe entenderse como la titularidad del capital de una empresa (que se da en la fusión por absorción o en la adquisición de paquetes accionarios, pero no en un negocio asociativo).
En el Perú, los contratos asociativos se encuentran regulados en la Ley General de Sociedades y, como regla general, se debe de tener en claro que no generan una persona jurídica, por lo que deben constar por escrito y no requieren ser registrados.
La idea central de este tipo de contratos consiste en que las partes se juntan para desarrollar un negocio específico en interés común de todos los intervinientes. De esta, formas, en estos contratos, las partes deberán regular la forma en la que participarán en el negocio, qué es lo que aportarán cada una de ellas y como se distribuirán las utilidades que se generen entre otros aspectos singulares a cada proyecto de negocios.
La Ley General de Sociedades regula dos formas de contratos asociativos: el contrato de Asociación en Participación y el contrato de Consorcio.
- CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN:
La asociación en participación es considerada por algunos una sociedad momentánea, es decir, constituida para la celebración de un sólo acto jurídico o de un número determinado de actos jurídicos. Una vez realizados estos desaparece la asociación que a tales efectos se había constituido o desaparece la «sociedad» oculta establecida para la realización de un número determinado de actos comerciales, pero que no se revela como sociedad frente a terceros. De esta forma permanece como un simple pacto válido entre los socios, inoponible frente a terceros quienes se supone no lo conocen.
La característica principal del contrato de Asociación en Participación es que existe una parte denominada «asociante» quien es la parte que «dará la cara» frente a los potenciales clientes mientras que los «asociados» permanecen ocultos frente a los terceros.
Dada esta característica especial, el único que responderá frente a los terceros será el «asociante» sin perjuicio que en la relación interna con sus asociados se establezca una corresponsabilidad entre ellos. Sobre el particular, el artículo 441 de la Ley General de Sociedades establece:
» Artículo 441.- Características
- El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación.
- La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.
- Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.
- El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.
- Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.»
De acuerdo al artículo 441 de la LGS el Contrato de Asociación en Participación es un contrato en virtud del cual el asociante concede a otra u otras personas, denominadas asociantes, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios a cambio de una determinada contribución. En tal sentido cabe señalar que:
- Es un contrato que tiene por objeto la realización de uno o varios negocios en común,
- Se precisan dos partes, el asociante y el asociado. De un lado, el asociado es el que aporta bienes y servicios. Poe otro, el asociante es el que realiza el negocio y asume la responsabilidad frente a terceros. Por tanto, se trata de una sociedad oculta en la cual solamente aparece frente a terceros el asociante.
- Las partes participan en las pérdidas y en las utilidades, en la proporción que se establece en el contrato de asociación en participación.
- La Asociación en Participación no es una persona jurídica. Por tanto, ni es sujeto de derechos ni constituye una persona jurídica distinta de los miembros que la componen, ni tiene un patrimonio autónomo.
- Debe constar por escrito, aunque no está sujeto a inscripción en registros públicos.
- El asociante actúa en nombre propio estableciendo una relación jurídica con los terceros, no existiendo relación jurídica entre el asociado y los terceros. En tal sentido, los terceros contratan y asumen obligaciones exclusivamente con el asociante y no con el asociado, el cual no se obliga para nada frente a ellos.
- Como consecuencia de la característica anterior, se presume que los bienes aportados pertenecen al asociante, salvo aquellos que se encuentran inscritos en los registros públicos a nombre del asociado.
- El manejo del negocio está a cargo del asociante y se establecen los mecanismos de control a favor del asociado. El asociante es el encargado de manejar el negocio de manera exclusiva o principal. Por lo general el contrato determina la forma de fiscalización o control por parte del asociado.
- El asociado tiene derecho a la rendición de cuentas por parte del asociante.
- El contrato lleva implícito una limitación de asociar, de tal forma el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio a empresas u otras personas sin contar con el consentimiento expreso del asociado o asociados, según corresponda.
- Salvo pacto en contrario, el asociado participa de las pérdidas en la misma proporción que participa de las utilidades.
- No es una figura societaria, sino una figura contractual que implica la asociación de dos o más partes, es por eso que está considerada por la doctrina mayoritaria dentro del rubro de contratos asociativos.
- En el plano tributario y contable, corresponde al asociante registrar en su contabilidad los ingresos totales por las ventas, así como los gastos incurridos, teniendo el derecho a deducir el monto de la participación que corresponde al asociado.
- En cuanto al monto de la participación correspondiente al asociado, éste constituye renta de tercera categoría para el asociado, y está gravado según el criterio de lo devengado
- En cuanto a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta los ingresos del negocio se computan exclusivamente en cabeza del asociante y, en consecuencia, el asociado no tiene que efectuar pago alguno por este concepto.
- CONTRATO DE CONSORCIO O “JOINT VEINTURE”
Resulta fácil deducir que el origen de la palabra joint venture viene del derecho anglosajón o common law. En dicho ordenamiento esta figura está muy vinculada en sus orígenes al partnership, e inicialmente se le conocía con el nombre de joint adventure cuya traducción en castellano significa «aventura conjunta».
Finalmente, con el uso y transcurso del tiempo esa expresión se abrevió utilizándose en su lugar la expresión joint venture (toda vez que el término joint debemos indicar que significa unión, empalme, conexión o conjunción; mientras que venture significa ventura o aventura, lo que tiene una relación directa con riesgo o ex ponencia a la casualidad o fortuna).
Desde un punto de vista práctico y la jurisprudencia norteamericana podemos apreciar cuatro criterios básicos para identificar lo que podría considerarse una operación de joint venture o consorcio:
a) Carácter contractual: Posee un carácter contractual con ausencia de una forma específica y supone un acuerdo de voluntades con el propósito de conseguir en conjunto objetivos de los propios participantes manteniendo su autonomía. Algunos juristas extranjeros distinguen entre lo que es el contractual joint venture y el joint venture corporation, siendo el primero lo que denominaremos joint venture o consorcio y lo segundo, un tipo social particular o persona jurídica determinable.
b) Riesgos compartidos: Lo que las partes buscan a través de estas operaciones es compartir los riesgos y enfrentar en forma conjunta un desafío empresarial determinado.
c) Derechos de los participantes a la gestión: el joint venture o contrato de consorcio permite a las partes actuar directamente en la gestión de la operación, no se requiere pues el permiso de uno al otro, basta que la gestión esté orientada a conseguir lo delineado en el acuerdo base. Es una aventura conjunta donde el éxito de la operación depende del esfuerzo de las partes, de ahí se derivan las características de solidaridad y mutua confianza.
d) Objetivos y plazos limitados: Las operaciones de joint venture tienen objetivos claros y precisos a diferencia de las sociedades mercantiles que con frecuencia suelen abarcar muchas o varias actividades.
En el contrato de consorcio, las partes se asocian y participan directamente en el desarrollo del negocio exponiéndose todas ellas frente a los terceros. Es decir, a diferencia del contrato de Asociación en Participación no existen asociados ocultos, sino que todos ellos participan directamente frente a los terceros.
El artículo 445 de la Ley General de Sociedades conceptualiza como contrato de Consorcio:
«Artículo 445.- Contrato de Consorcio
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.»
Si bien es cierto algunas de las características que se van a nombrar a continuación no necesariamente deben estar incluidas en todo contrato de joint venture son aspectos que por lo general se regulan de una forma u otra en el contrato.
- Es un contrato: Es necesario un acuerdo entre dos o más partes, el que se perfecciona a través de la declaración de voluntad de cada una de ellas. La ley peruana lo define como un contrato asociativo por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico (artículo 445 LGS).
- Negocio Específico: la duración del contrato está en función de la duración del negocio. Por lo general se hacen los contratos de consorcio para un negocio específico.
- Objetivo común: los contratantes comparten un objetivo común que los motivan a involucrarse en el negocio y estar obligados a realizar las actividades propias del consorcio para las cuales se ha comprometido.
- Concurrencia de dos o más personas o empresas: se requiere una pluralidad de empresas o personas que participen del contrato. Nótese que pueden participar tanto personas naturales como jurídicas, lo que amplía las posibilidades de celebrar esta clase de negocios jurídicos.
- Individualidad y responsabilidad empresarial: las partes mantienen sus individualidades, no forman una persona jurídica distinta, mantienen su propia autonomía. Los miembros del consorcio sólo tendrán responsabilidad solidaria si así se pacta expresamente o lo dispone la ley.
- Administración de los bienes y recursos: todo contrato debe establecer un régimen de administración y manejo del negocio común. Sin embargo, si no señala algo distinto se entiende establecida la gestión mutua interpretándose como reciproca la facultad que tienen las partes para dirigir el negocio y obligarse por las gestiones que realizan en cumplimiento del objeto especificado en el contrato.
- Aportaciones de los contratantes: los bienes aportados por cada una de las partes continúan siendo de propiedad exclusiva de los aportantes y la adquisición conjunta de determinados bienes se regulan por las reglas de la copropiedad. El contrato debe estipular cuáles serán los aportes de cada una de las partes; dicho aporte puede ser en bienes, dinero, servicios o derechos.
- Facultad de representación: las partes deben establecer la facultad de representación en un negocio común, en principio es un derecho de todos los contratantes, esta facultad obviamente puede ser delegada. En principio existe un mutuo derecho de representación, sin embargo, este tema debe ser muy bien definido en el contrato.
- Régimen de participación en los resultados: el contrato establecerá el régimen de participación en las utilidades y en las perdidas, por lo general las ganancias pertenecen a todos los venturers o consorciados y asimismo las pérdidas se asumen en partes iguales o en proporción a su participación en las ganancias.
- Respecto a los resultados: los resultados no siempre se tienen que entender como un beneficio económico logrado por un porcentaje de utilidades, es posible imaginamos que en alguna operación de joint venture el objetivo del contrato sea el dominio de cierta tecnológica o la consolidación de marcas; en tal sentido el contrato de joint venture bien podría tener como propósito el desarrollo de una tecnología, la apertura de nuevos mercados, la realización de trabajos de investigación, etc. y no principalmente la obtención de un lucro monetario. También es posible establecer o pactar distintas formas de participar en las utilidades o en los ingresos pudiéndose participar sobre los ingresos brutos y no necesariamente sobre las utilidades.
- Puede ser considerado un contribuyente para efectos tributarios: la Ley del Impuesto a la Renta peruana considera contribuyente de dicho impuesto al joint venture que lleva contabilidad independiente a la de sus partes integrantes; en cambio en los joint ventures que no llevan contabilidad independiente, los resultados se atribuyen a las empresas que los integran, debiendo éstas incorporarlos a sus resultados.
- Control: es potestad de las partes controlar el negocio común. Esta facultad es generalmente delegada y por tanto debe definirse en el contrato la forma de ejercer el control por parte de los contratantes. En principio el control es conjunto y es facultad de todos las partes participantes del consorcio dirigir el negocio. La gestión conjunta es consustancial a este tipo de contratos.
- Naturaleza Fiduciaria: es un contrato basado en la confianza estrecha de los socios, se traduce en la buena fe, la confianza, la fidelidad y la integridad, estos elementos son indispensables para la utilización de esta figura jurídica.
- Responsabilidad Limitada: las partes tienen responsabilidad limitada frente a terceros y respecto del objeto del contrato.
Hemos establecido pues claramente las formas de contratos asociativos que se encuentran establecidas en la legislación peruana. Será cuestión de todos aquellos grupos empresariales que deseen iniciar operaciones en conjunto bajo la forma de consorcio o grupos empresariales encontrar la mejor manera de asociación de acuerdo a sus necesidades y según el panorama que el proyecto o plan de negocio en nuestro país le presente.
En la medida que la formalidad se vaya consolidando, el Perú continuará forjándose como principal destino de inversión y con ello mayor cantidad de posibilidades de volverse en principal HUB empresarial en los principales campos o rubros económicos. Incentivemos la inversión formal en el Perú. Hoy es el momento.