Este domingo 21 de enero, se celebró el Día Internacional de la Mediación que coincide con el primer texto legislativo sobre mediación familiar en Europa a través de la Recomendación nº 98 aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 21 de enero de 1998. Desde dicha fecha, no cabe duda de que hemos avanzado en este mecanismo, especialmente, en el ámbito de las relaciones privadas, no en cambio en el ámbito de las relaciones de derecho público.
En efecto, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles excluye expresamente de su ámbito de aplicación la mediación con las Administraciones Públicas, según el artículo 2.2 b.
Se ha postulado por la doctrina administrativista que, a diferencia de la mediación en materias propias de Derecho privado, donde hay plena disponibilidad de las partes para llegar a una solución consensuada de los conflictos, cuando se trata de procedimientos en los que estén involucradas las Administraciones Públicas y los ciudadanos (principalmente las que se desenvuelven en el ámbito del Derecho Administrativo) hay una cierta dificultad de admitir la mediación como sistema alternativo al judicial para la resolución de controversias. Y ello, por el ejercicio de potestades públicas indisponibles para la Administración, en defensa del interés general, y por la sumisión, en su actuación, al principio de legalidad y la autotutela declarativa y ejecutiva de sus actos.
No obstante, el legislador sí ha introducido el mecanismo de la mediación, en algunos supuestos, y con ciertas pinceladas. Desde el punto de vista del procedimiento administrativo, el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas contempla la posibilidad de sustituir el recurso de alzada (en ámbitos o sectores determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique), por otros mecanismos y procedimientos entre los que incluye la mediación.
En materia de función pública el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y en orden a la solución extrajudicial de conflictos colectivos, relacionados con la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos o Acuerdos que estén sometidos a la negociación colectiva (excepto para aquellas en las que existe reserva de ley), introduce de nuevo la figura y el mecanismo de la mediación como solución a estos conflictos.
Ahora bien, dentro del proceso contencioso-administrativo, el anclaje de la mediación para llegar a una solución consensuada, en nuestro vigente Derecho, se encuentra en el artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto afirma el precepto, que «1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad.
Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.
- El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.
- Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros».
Aunque este precepto no aluda específicamente a la mediación, la considera incluida en su contexto regulatorio, concretamente en que el Juez o Tribunal pueda someter a la consideración de las partes «la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia»
Podemos igualmente decir que la naturaleza ejecutiva del acuerdo de mediación como incluido en el ante transcrito artículo 77 LJCA, viene reconocida en el artículo 113 de la misma, cuando establece que «transcurrido el plazo de ejecución que se hubiere fijado en el acuerdo a que se refiere el artículo 77.3 cualquiera de las partes podrá instar su ejecución forzosa» y si no se hubiere fijado plazo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo, «la parte perjudicada podrá requerir a la otra su cumplimiento y transcurridos dos meses podrá proceder a instar su ejecución forzosa».
Dada la parquedad normativa que existe en la LJCA, sobre el instituto de la mediación, tendríamos que acudir a la LEC, de aplicación supletoria, para completar el mismo. Así según el artículo 19 LEC, tras de las modificaciones introducidas por la Disposición Final Tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, permite expresamente a los litigantes transigir y someter a mediación la materia objeto del proceso, «excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero», y, además, prevé que el acuerdo o convenio que las partes alcanzaren al efecto sea «homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin», aparte de permitir también que todos los actos de disposición sobre el objeto del proceso mencionado puedan realizarse «según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de Sentencia», y determinar la suspensión del proceso, «que será acordada por el Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días».
La primera reflexión que tenemos que hacernos dentro del ámbito de derecho público, qué materias son o no susceptibles de sometimiento a mediación por parte de las Administraciones Públicas.
Partiendo de lo anterior el Protocolo de Mediación Contencioso- Administrativa incluido en la Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial del CGPJ, enuncia, con mero carácter orientativo e ilustrativo y sin ánimo de exhaustividad, las materias y supuestos que pudieran ser susceptibles de mediación, distinguiendo entre el ámbito meramente formal, las materias concernidas, el ámbito material y la tipología de asuntos que podrían ser derivados a mediación, sin constituir una lista cerrada.
- A) En el ámbito formal: a) en los supuestos en que el ordenamiento jurídico permite la transacción b) en los supuestos en que el ordenamiento jurídico admite la terminación convencional del procedimiento administrativo, c) en los casos en que el ordenamiento prevea procedimientos compositivos impugnatorios y sustitutivos de la vía de recurso administrativo al amparo, d) en el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración, «o de aquellas otras donde la existencia de conceptos jurídicos indeterminados o de facultades caracterizadas por la llamada discrecionalidad técnica, otorgan un cierto margen de apreciación a las Administraciones públicas», e) en la fijación de hechos controvertidos en las potestades regladas o que son presupuesto de aplicación de normas jurídicas, «especialmente cuando puedan ejercitarse potestades de rectificación de errores materiales en los términos establecidos en los artículos 109 y 110 LPAC.
- B) En el ámbito material: a) en la fijación de la cuantía de indemnizaciones, justiprecio, compensaciones o recates b) en la determinación de las reglas sobre las prestaciones en las relaciones bilaterales, contratos de derecho público o privado, convenios y reintegro de subvenciones, c) en la legislación urbanística, medio ambiente y ordenación del territorio, así como en la concreción de magnitudes, parámetros y estándares para la aplicación de dicha legislación; d) en actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; e) en la inactividad de la Administración, la vía de hecho y el silencio administrativo; f) en la ejecución de medidas en la potestad disciplinaria y sancionadora de la Administración; g) en la ejecución de sentencias; h) en la función pública, mobbing o acoso laboral en la misma, y en materia de Derecho Tributario cuando sea preciso para levantar actas con acuerdo y j) en las demás que se establezcan en normas legales o sean acordadas por el Juez competente.
Especial mención merece el instituto de la mediación en el ámbito de ejecución de sentencias, y especialmente en materias de urbanismo y en asuntos de cierta complejidad por su componente jurídico, material y social, para los cuales, se ha mostrado plausible la mediación como forma clara de poner fin al conflicto y paralelamente entenderse cumplida la sentencia por la Administración en la forma consensuada por las partes a través de la figura del mediador y avalada por la decisión judicial de homologar el acuerdo. Precedente sin duda que tenemos en el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa en el cual la utilización de la mediación en trámite de ejecución de sentencia ha recibido un oportuno reconocimiento en el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2019, recaído en el recurso 6937/1997. El llamado edificio “Fenosa”.
Esta experiencia ha servido a que otros Tribunales Superiores de Justicia apuesten por esta figura, estableciendo y regulando los protocolos necesarios de actuación en estos supuestos, pero queda todavía mucho camino para recorrer, pero quizás nos quedemos con la reflexión que los conflictos en los que esté involucrada la Administración Pública (tanto en vía administrativa como judicial) pueden tener una solución plausible con el instituto de la mediación.
Carmen Domínguez Aguilar, socia-directora del departamento de Derecho públicos y Regulatorios de Roca Junyent – Gaona, Palacios y Rozados Abogados