Son muchas las empresas y profesionales que tienen actualmente una relación jurídica administrativa, con la Administración Pública o con cualquier otro poder adjudicador. Son también múltiples los licitadores que optaban hasta hace unos días a formalizar esa relación jurídica pero el procedimiento ha quedado suspendido, a raíz del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Con tal motivo, quedan obviamente afectadas las normales relaciones jurídicas con las que convivimos habitualmente en nuestra sociedad. Entre ellas, las relaciones jurídicas administrativas y la contratación pública.
El precitado Real Decreto de Alarma junto con el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, establece algunas medidas a tener en consideración y que afecta de lleno a la contratación pública administrativa. En síntesis:
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Regla general para todos los procedimientos:
Se suspenden los términos y plazos, en todas las relaciones con el sector público salvo que, de manera motivada, se acuerde alguna actuación extraordinaria para evitar perjuicios graves al interesado, pero contando siempre con el consentimiento de este último o bien, que el mismo interesado muestre su conformidad con la no suspensión del plazo. Igualmente se suspenden los plazos de prescripción y caducidad.
Esa regla conlleva la paralización de facto de los plazos para interponer cualquier recurso administrativo o especial, o cumplimentar cualquier trámite, o resolver cualquier solicitud en todos los procedimientos, salvo la excepción antes contemplada y la que a continuación veremos, según se contempla en el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo.
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Reglas específicas en la contratación pública.
El Real Decreto Ley 8/2020, dedica su artículo 34 a regular diferentes situaciones de suspensión y posible reparación de perjuicios a los contratistas, cuando fuere imposible continuar con la ejecución de los diferentes tipos de contratos: servicios; suministros, obras. También establece una regla de compensación mediante el reequilibro económico de las concesiones de obras y servicios.
En todos los casos, evidentemente, el motivo o causa directa ha de ser el estado de alarma declarado por la pandemia de Coronavirus, COVID-19.
Curiosamente, la D.A. Novena del Real Decreto Ley 8/2020 excepciona la regla general de suspensión de los plazos administrativos; (aunque no de los procesales o contenciosos), en los procedimientos singulares regulados en dicho Real Decreto Ley. Veamos a continuación, en síntesis, las reglas específicas sobre suspensión y en su caso compensación económica al contratista, atendiendo a los tipos de contratos esenciales:
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Contratos de Servicios y Suministros de Prestación sucesiva.
- La petición de suspensión debe realizarla el contratista, desde el momento en que considere imposible la continuidad en la prestación del servicio o suministro.
- Deberá describir con detalle y motivar las causas de imposible continuidad en el cumplimiento del contrato.
- La respuesta a la solicitud de suspensión se deberá realizar por la adjudicadora de forma expresa, (administración o poder adjudicador), en cinco días; y ante el silencio, se considerará desestimada.
- Apreciada la imposibilidad de continuidad por la adjudicadora en la ejecución y suspendida en consecuencia la contratación, el contratista podrá ser indemnizado en conceptos tales como:
- Salarios desde el 14 de marzo, (estado de alarma).
- Gastos de fianza o garantía definitiva vinculada al contrato.
- Gastos de alquiler de equipos, instalaciones, dependencias etc.
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Restantes contratos de servicios y suministros, (no sucesivos).
- Contratista que incurre en mora o retraso con motivo derivado del COVID-19, pero ofrece su cumplimiento si se le amplia plazo o prórroga.
- La adjudicadora se lo concederá, previo informe favorable del Director del Contrato y por el tiempo equivalente, al menos, al perdido con motivo del COVID-19.
- El contratista podrá recibir una compensación de hasta un 10% del precio del contrato, con motivo de gastos extras salariales derivados del retraso por el COVID-19, siempre que pruebe fehacientemente, la realidad, efectividad y cuantía.
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Contratos del Obras.
- El contratista podrá pedir la suspensión si considera imposible la continuidad de la obra, con motivo de la situación creada por el COVID-19 y hasta que la prestación pueda reanudarse.
- Deberá describir con detalle y motivar las causas de imposible continuidad en el cumplimiento del contrato y en consecuencia la paralización de la obra.
- La respuesta a la solicitud de suspensión se deberá realizar por la adjudicadora de forma expresa, (administración o poder adjudicador), en cinco días; y ante el silencio, se considerará desestimada.
- Apreciada efectivamente por la adjudicadora la imposibilidad de continuidad en la ejecución de la obra y suspendida en consecuencia la contratación, el contratista podría ser indemnizado en conceptos tales como:
- Salarios efectivamente abonados desde que se acuerde la suspensión, (conforme al Convenio Colectivo General de la construcción, salario base y algunos complementos), y respecto al personal adscrito a la obra en fecha 14 de marzo y que continúen en la reanudación.
- Gastos de fianza o garantía definitiva vinculada al contrato de obra.
- Gastos de alquiler de equipos, maquinarias, instalaciones, dependencias, pólizas de seguros vinculadas al contrato de obra etc.
- El reconocimiento de los anteriores derechos exigirá necesariamente:
- Acreditar estar al corriente de las obligaciones laborales y sociales al día 14 de marzo 2020, tanto por el contratista como por los subcontratistas, proveedores o suministradores contratados para la obra.
- Estar el contratista principal al corriente en el pago de los subcontratistas y proveedores, en los términos previstos en la Ley de Contratos, y a fecha 14 de marzo 2020.
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Concesiones de obras o servicios.
- El concesionario tendrá derecho, con motivo de la situación creada por el COVID-19, al reequilibrio económico del contrato.
- Ese reequilibrio se podrá efectuar mediante dos fórmulas:
- ampliación plazo de la concesión con un máximo de 15% de la duración total de la misma.
- Mediante modificación de las cláusulas económicas de la concesión.
- El reequilibrio, en su caso, de la concesión compensará los perjuicios causados al concesionario.
- Se tendrá que instar en todo caso por el concesionario, acreditando fehacientemente la realidad, efectividad e importe de los daños causados.
- Solo procederá la compensación mediante las anteriores fórmulas, si por el órgano de contratación se apreciara la imposibilidad en la continuidad del contrato por las circunstancias alegadas y derivadas en todo caso de la situación creada por el COVID-19.
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Regla específica de prórroga excepcional de contratos de servicios y suministros sucesivos que hubieran vencido.
- Se posibilita la garantía de la prestación hasta que no se formalice un nuevo contrato, con motivo de la paralización del nuevo procedimiento de adjudicación.
- Se aplicaría para ello la prórroga excepcional prevista en el artículo 29.4 de la Ley de Contratos. (período máximo de 9 meses y en las mismas condiciones contractuales).
- Dicha medida entiendo que sería factible siempre que no se perjudique gravemente derechos de terceros.
Javier Such Martínez, presidente del consejo asesor de Roca Junyent-Gaona y Rozados Abogados