Por: Juan Alberto Pacheco Flores, abogado adscrito al área de Derecho Empresarial de Gaona Abogados BMyV– Lima, Perú
El soborno y en general los actos de corrupción, son fenómenos socioeconómicos que plantean serias distorsiones morales, económicas y políticas en todas las naciones. Su práctica aumenta el costo al hacer negocios indebidos, arreglos “bajo la mesa”, turbulencia en las transacciones comerciales; consecuentemente aumenta el costo de los bienes y servicios, disminuyendo su calidad al momento de ser ofertados o brindados. Así mismo, puede conducir a la pérdida de vidas y bienes, destruyen la confianza en las instituciones, tanto públicas como privadas, e interfieren con el correcto y eficiente funcionamiento de los mercados.
Actualmente, Perú viene presentando un fenómeno de lucha anti corrupción y anti soborno que es llevada a cabo, principalmente, por el Poder Judicial. Por su aparte, de forma más específica por un destacamento de fiscales especializados en delitos de corrupción de funcionarios, lo cual ha servido de disuasivo en las distintas instituciones del Estado Peruano y ha logrado lo propio en el ámbito empresarial privado en donde se ha generado una cultura anti sobornos. Como consecuencia, este hecho ha conllevado a evadir actos de corrupción de funcionarios que puedan manchar su historial y/o imagen bien ganada.
Así pues, se va generando una cultura social y moral del empresariado nacional y extranjero que invierte en Perú, quienes vienen concientizándose en la necesidad de optar por herramientas preventivas como son el “compliance empresarial” y la normativa ISO de carácter preventivo. Dichas normas serán objeto de un próximo análisis más profundo, en tanto si queremos entenderlas y saber cómo se aplican es primordial conocer la tipificación penal que se les da a los distintos actos de sobornos y corrupción en general en el ordenamiento penal peruano, lo que será desarrollado a continuación.
A efectos de proceder a explicar cada una de las figuras delictivas relacionadas con los ilícitos de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS Y/O SOBORNO podemos mencionar que el Código Penal Peruano señala como tales a las siguientes:
a) PECULADO: se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia, utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, dinero o bienes que se le hayan confiado por razón de su cargo.
b) CONLUSIÓN: establecer un pacto ilícito que acuerdan dos personas u organizaciones con el fin de perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, cuyo patrimonio es afectado de manera directa.
C) MALVERSACIÓN DE FONDOS: Un funcionario o servidor público incurre en este delito cuando da al dinero o bienes que administra un uso definitivo diferente de aquél al que estaba destinado, afectando el servicio o la función encomendada.
La sanción a imponer a este delito es de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, existiendo una agravante que se configura si el dinero o los bienes que administra el funcionario o servidor público corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.
Hay que tener presente que, en este tipo de delito, si el uso distinto del dinero o los bienes no responde a un beneficio para el funcionario o servidor público, no podríamos hablar de corrupción, aunque sí de la comisión del delito de malversación de fondos.
D) COHECHO ACTIVO: Incurre en el delito de cohecho activo aquél que ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio.
E) CONCUSIÓN: se configura cuando un funcionario o servidor público, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. La sanción a imponerse por la comisión de este delito es de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
F) COHECHO PASIVO: El delito de cohecho es muy frecuente en nuestra sociedad y es conocido en términos coloquiales como “COIMA”.
Se dice que es “PASIVO” cuando la persona que incurre en este delito es un funcionario o servidor público que acepta o recibe, solicita o condiciona su actuar a la entrega o promesa de donativo o ventaja de parte de un ciudadano.
G) NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INCOMPATIBLE DE CARGO:
Se configura cuando el funcionario o servidor público, en forma directa o indirecta o por acto simulado, se interesa indebidamente, en provecho propio o de un tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo. Se sanciona con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El ejemplo más claro de este delito se configura ante las licitaciones o concursos públicos, cuando uno de los integrantes del Comité muestra su interés en la etapa de calificación y evaluación de propuestas en la candidatura de un postor amigo suyo, otorgándole un puntaje preferente a su propuesta técnica, de tal forma que le permita acceder a la fase de evaluación de propuesta económica y, una vez en ella, evidencia su interés para que la buena pro sea otorgada a favor de su amigo.
H) TRÁFICO DE INFLUENCIAS: Incurre en este delito aquél que invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, da o prometer para sí o para un tercero, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.
La sanción para este tipo de delito es de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Cabe destacar la existencia de agravante, el cual se configura si el agente es un funcionario o servidor público siendo reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
I) COBRO INDEBIDO: se da cuando un funcionario o servidor público, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Este ilícito tiene una sanción de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
J) ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO: se configura cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos.
Este ilícito en particular ha sido detectado los últimos meses en los principales funcionarios de los últimos cuatro gobiernos a quienes se detectó, al comparar el patrimonio que no poseían al momento de iniciar su función pública, al menos en relación con el patrimonio que figuraba en su declaración jurada de bienes y rentas.
La sanción a aplicar a este tipo de delito es pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, existiendo AGRAVANTE si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.
K) PATROCINIO ILEGAL: se da cuando un funcionario o servidor público promueve o asesora intereses de particulares ante la administración pública. Un ejemplo simbólico sería el caso de un funcionario de un organismo supervisor en telecomunicaciones del país que mantiene paralelamente una relación de asesoría con la empresa ‘Alter Movil Corporation’, cuando en él recae la responsabilidad de determinar la sanción y la medida correctiva a imponer a dicha empresa operadora por el incumplimiento de obligaciones contenidas en el contrato de concesión que celebró con el Estado.
La sanción a imponerse para el sujeto que comete este delito es de pena privativa de libertad no mayor de dos años o prestación de servicio comunitario de 20 a 40 jornadas.
L) ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y/O SERVICIOS: consiste en el condicionamiento que hace un funcionario o servidor público en la distribución de bienes o en la prestación de servicios, correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con el fin de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo para sí o para terceros.
Un ejemplo clásico de este delito lo vemos en los municipios en época de campaña electoral, cuando por ejemplo el gerente de una municipalidad dispone que se excluya del Programa del Vaso de Leche a las beneficiarias que no vistan un polo que lleva impreso el rostro del alcalde que postulará a la reelección, indumentaria que fuera repartida gratuitamente por funcionarios ediles de dicha comuna.
Este delito se castiga con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación para ejercer el cargo conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Como se puede verificar existe una amplia gama de figuras punitivas que la legislación penal peruana tiene implementadas a efectos de detectar y sancionar ilícitos relacionados con actos de soborno y corrupción en el país.
En la mayoría de casos las figuras penales han sido creadas para que el sujeto activo del delito, es decir, quien lo comete sea un funcionario público, miembro del Estado y el cómplice o coautor sea el empresariado representado por sus principales funcionarios.
Como mencionamos en la introducción del presente ensayo, esta realidad ha conllevado a la aparición de normas técnicas de gestión anti sobornos y anti corrupción, aplicables a todo tipo de empresas, al sector público y a organizaciones sin fines de lucro, la cual se puede integrar con otras normas de gestión de amplia implantación en Perú como ISO 9001 Gestión de Calidad.
Existen normas internacionales precedentes que venían fomentando el cumplimiento legal y ético como ISO 19600 Gestión de Compliance, aunque ISO 37001 Anti soborno es la primera norma en este ámbito que es Certificable (cualquier organización o negocio puede solicitar su certificación por un organismo independiente).
Dado el esfuerzo que se realiza en Perú para mejorar la imagen ética de los negocios es tiempo de implementar este tipo de normas en administraciones públicas y empresas, generando confianza. Será definitivamente un factor competitivo importante; aquellas empresas certificadas tendrán mejor acceso a oportunidades de contratos con el estado y con empresas internacionales.
Es el momento de adelantarse y ganar doblemente: protección de su organización y nueva ventaja competitiva. En el próximo ensayo trataremos a fondo dichas normas de gestión.