Desde el año 2015 venimos pendiente de una reforma integral de la Ley Concursal del año 2003. Con la crisis anterior esta normativa se ha ido complementando con 28 reformas parciales, a golpe de Real Decreto, así como con abundante jurisprudencia que ha debido dar respuesta a la casuística que el mundo empresarial y la actividad económica le iba presentando.
Por fin, en el año 2019 parecía que el final del trayecto llegaba y quedábamos pendientes de informe del Consejo de Estado, con la única duda de la conveniencia de aprovechar la ocasión para trasponer, en todo o en parte, la Directiva Europea de Segunda Oportunidad.
Y llegó el COVID-19. El confinamiento. La paralización económica mundial. La crisis sanitaria, su impacto en las arcas estatales, así como en la casi totalidad actividad empresarial y profesional.
El legislador español Covid, desde el primer momento, es consciente de lo que va a suceder. Por ello, en el Real Decreto 8/2020 contempla, en su artículo 43, la excepción a la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que la insolvencia fuese apreciada.
Ahora, tras más de mes y medio de confinamiento absoluto y de Estado de Alarma, entre los instrumentos legislativos que el gobierno viene disponiendo, con ocasión de la regulación de los hitos o fases de lo que se denomina como desescalada o transición a la nueva normalidad, nos encontramos con el Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
En el capítulo dos del mismo se incluyen medidas de ámbito concursal y societario.
Conforme a la Exposición de Motivos estas medidas persiguen, en primer lugar, la continuidad de la empresa, profesionales y autónomos declarados en concurso, que antes de la crisis sanitaria cumplían regularmente con las obligaciones pactadas en su convenio, en un acuerdo extrajudicial de pagos o en un acuerdo de refinanciación homologado.
Para ellos posibilita la modificación del plan o acuerdo y les exime de la obligación de instar la liquidación, en todo caso.
En segundo lugar, se busca potenciar la financiación post Covid, de forma que, en caso de acabar en situación concursal, ésta sea considerada créditos contra la masa (por lo tanto, no sujetos a las quitas o esperas propias del proceso). En consonancia con ello, las aportaciones que realicen las personas especialmente relacionadas serán calificadas como créditos ordinarios (no subordinados, como dispone la Ley Concursal).
Y, por último y en tercer lugar, busca la agilización del concurso, donde destacan disposiciones cuyo fin teórico es la simplificación de actos procesales e incidentes concursales.
Tales propuestas culminan con la ampliación del plazo de obligación de presentar la solicitud de concurso más allá del previsto en el RD 8/2020, situándose ahora hasta final de año, o sea 31 de diciembre de 2.020.
En definitiva, nos quedamos sin el Texto Refundido de la Ley Concursal y, en su lugar, nos enfrentamos a lo que sería la 29 reforma con un texto que carece de sistemática y conduce en más de una ocasión a soluciones ineficaces o absurdas. Una vez más quedara en manos de los Operadores Jurídicos concursales (mediadores y administradores concursales, abogados, economistas y otros titulados) “con estos mimbres hacer el cesto” adecuado a la situación de insolvencia que se nos presente y a los Jueces Mercantiles o de Instancia la labor hermenéutica de interpretación que permita el objetivo del legislador, que no es otro y así lo reitera e insiste, que salvar a estas empresas, autónomos y profesionales.
La posibilidad de novar el convenio o acuerdo extrajudicial de pagos está bien. Sin embargo, someterlo a las mismas condiciones que su aprobación inicial o no extenderlo a los acreedores privilegiados merma la eficacia práctica de la medida, salvo que, efectivamente, la solicitud supone un blindaje extra al deudor convenido que no puede cumplir.
El legislador no desea procesos concursales, busca disuadir de ello. Tal conclusión se pone de manifiesto en el artículo 11, en cuyo apartado 3 literalmente recoge que, si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera efectuado la comunicación del inicio de negociaciones con sus acreedores, esto es, un 5bis, se estará al Régimen General establecido por la Ley. Parece que pierde los privilegios de este Real Decreto. No llegamos a entender la ratio de este precepto, salvo que se trate de una errata.
Ante este panorama solo procede solicitar la declaración de Concurso Voluntario si, previo a un análisis concreto del supuesto, resulta de interés la aplicación de las especiales normal procedimentales del Real Decreto frente a las normas del proceso concursal general, debiéndose cuidar de no hacer ningún tipo de comunicación preconcursal.
Ello nos lleva a la conclusión de la urgente necesidad que tiene la empresa, el autónomo o el profesional de realizar un análisis de la situación post Covid, económico y de negocio, para decidir, en caso de riesgos, cuál es la mejor solución, pues los actos que realicen pueden influir decisivamente en su suerte final.
Destacar la importante modificación que para las liquidaciones concursales en curso se regula en el artículo 15, aunque haya Plan aprobado por Auto judicial
firme, vulnerando con ello principios como el de Seguridad jurídica, puesto que los bienes y derechos deberán ser liquidados extrajudicialmente, salvo las unidades productivas o unidades empresariales, para lo que se estará a lo previsto en el Plan que apruebe el Juez.
Por último, el papel lo soporta todo o casi todo. Acortar plazos o declarar preferente determinadas actuaciones es sencillo. Sin embargo, si estas disposiciones no se acompañan de medios, dotación y personal cualificado – refuerzos humanos y materiales-, para los Juzgados Provinciales de lo Mercantil, se quedará en una mera declaración de intenciones.
Confío en que estas y otras deficiencias sean corregidas si, como es de esperar, estamos todos por salvar nuestro tejido empresarial y superar lo antes posible la pandemia y sus consecuencias.
Elaborado por:
Ana Alonso Montero, secretaria del Consejo de Administración y abogada responsable del Área de los Negocios en Roca Junyent-Gaona y Rozados Abogados.