El próximo 4 de marzo se inaugura el ciclo de conferencias que ha presentado la Cátedra para la Abogacía, organizadas por RocaJunyent – Gaona, Palacios y Rozados Abogados en colaboración con la Universidad de Málaga (UMA). A las 12h, y de forma presencial en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la UMA, Nazario de Oleaga Páramo, abogado de IparBilbao Abogados, firma asociada a RocaJunyent, hablará sobre la Libertad de Testar y las implicaciones de la supuesta incapacidad en relación con este derecho.
1.- ¿Es coherente la normativa de la legítima que obliga a dar la herencia de forma forzosa a determinados herederos?
El sistema de legítimas y de herencia divisible formaba parte integrante de algunos de los tipos sociales existentes en España, con toda naturalidad, conformando un tipo familiar, social y político ampliamente extendido, aunque no fuera el único. Tras la Revolución Industrial estos sistemas de familia empiezan a descomponerse, de forma que los nuevos principios de la función social de la propiedad empiezan a afectar también al sistema sucesorio, que no debe verse ya como un modo de conservar el poder las élites dirigentes: ahora el valor es la igualdad. En la división de la herencia se ve el medio de desmembrar a los grandes patrimonios y desamortizarlos. Se eliminan privilegios y mayorazgos. En la época de la codificación, curiosamente, la institución de las legítimas viene a cumplir unas nuevas funciones sociales más acomodadas a la revolución liberal. Es decir, el sistema legitimario castellano subsiste y en cierto modo se consolida aunque ahora inspirado por otros principios como los de igualdad y solidaridad.
2.- ¿Hay mucha diferencia entre lo establecido en el Código Civil español y la legislación foral navarra, aragonesa, catalana o vasca?
En definitiva, es importante señalar que la libertad testatoria no es nueva en España porque que existen algunas regiones forales -sobre todo aquellas en las que existía la familia troncal en las que se ha mantenido esta libertad testatoria mucho más ampliamente que en el Derecho común (Navarra, Aragón); otras, como Cataluña, que ya la tenían en buena medida y últimamente han ido debilitando la legítima para ampliar libertad; y otras, como el País Vasco y Galicia que están dando pasos en este sentido recientemente. Y no parece que haya pasado nada. De hecho, cabe plantearse si los sujetos al Derecho común no estarán sufriendo una cierta discriminación legislativa, porque parece que al legislador estatal no le merece la pena hacer modificaciones poco vistosas y comprometidas pero de mucho calado, mientras el legislador autonómico tiene menos problema para hacerlo porque le permite mostrar su diferencia, su diversidad regional caracterizadora y obtener con ello cierta relevancia política.
3.- En un mundo cada vez más global y defensor de la libertad, ¿no sería conveniente una modificación más aperturista del sistema testamentario español?
Carece hoy de sentido, en mi opinión, el mantenimiento de unas legítimas tan fuertes que no corresponden a la realidad de la familia actual. Es más, están en contra de uno de los valores hoy predominantes en la sociedad: la libertad. No corresponde a este valor una institución que limita tanto la capacidad de disponer de aquello que pertenece legítimamente al ciudadano; contraría la tendencia a la individuación y al desarrollo personal, sin que los intereses que presuntamente protegen tengan hoy la importancia de antaño.
No parece coherente que hoy quepa el matrimonio homosexual, se hable de la maternidad subrogada, o la adopción internacional, exista la absoluta libertad de unión y el divorcio en tres meses pero no pueda hoy un testador dejar su empresa a quien considere que va a mantener la unidad de la misma o sencillamente favorecer a la persona, hijo o no, con quien mantiene mejores vínculos afectivos o considere que lo necesite , económicamente, por padecer cualquier discapacidad o por cualquier otro motivo. Creo, además, que esta libertad de testar no iría en contra de la familia, al menos de la familia como se concibe hoy- sino todo lo contrario.
4.- Con las costumbres y el modo de vida actual, tan distinto del siglo XIX en el que se basa el Código Civil, ¿podría acometerse hoy día un procedimiento que facilitase la desheredación?
La idea no es tanto hablar de “desheredación”, cuanto de libertad de testar. Cada vez se concibe menos un derecho sacralizado de percepción obligatoria de la herencia, y la prueba es que las distintas legislaciones sucesorias de los diferentes territorios de España que cuentan con competencia para legislar en la materia, acometen modificaciones permitiendo una mayor libertad del testador para repartir sus bienes, incluso al margen de la unidad familiar. Por ello, entiendo que no hay dificultad en que el Código civil regule la materia con mayor libertad de disposición, estableciendo en su caso una reducida legítima colectiva, como es el caso, por ejemplo del Derecho Civil Vasco.
5.- El hecho contrastado de una mayor longevidad en la actualidad y, por tanto, de unos descendientes cada vez más mayores; ¿no rompe con la intención protectora hacia los hijos del Código Civil?
Sin duda, la realidad de que las disposiciones actuales en materia de herencia no resuelven las expectativas de los hijos, y apenas las de los nietos en su conjunto, y sí quizás las de alguno de un grado u otro, es un elemento más que abona el cambio legislativo en la materia. Las normas no son adecuadas a la realidad social sobre la que recaen, de forma que parecería bastante obvio que si la realidad sobre la que sobrevuela la legítima es la familia y ésta ha cambiado, la legítima también debería cambiar. Los hijos no fijan ya en la herencia el punto de inflexión de su libertad social e independencia económica, porque ésta está en su formación, financiada por los padres, y la posterior obtención de un trabajo remunerado. El alargamiento de la esperanza de vida no hace lógico que los hijos esperen heredar para diseñar sus vidas (serán muy mayores), y además los padres en su ancianidad pueden tener necesidades que no cubren los hijos (residencias). Por todo ello, carece hoy de sentido, en mi opinión, el mantenimiento de unas legítimas tan fuertes que no corresponden a la realidad de la familia actual. Es más, están en contra de uno de los valores hoy predominantes en la sociedad: la libertad. Por otro lado, la vida independiente de los hijos y la larga supervivencia de los padres, como datos objetivos, puede llevar, y de hecho lleva en ocasiones, a un desinterés para con los padres por parte de los hijos, que tienen asegurada buena parte de la herencia con independencia de su conducta. Ciertamente la última jurisprudencia sobre la desheredación ha flexibilizado la situación, pero aun exige importantes pruebas y controles. Es decir, la mayor libertad de testar de alguna manera robustece la autoridad parental, aunque ya no en el sentido de una familia troncal que básicamente buscaba mantener la unidad económica de la explotación, sino en el sentido de mantener en vilo las expectativas de los hijos a la vista de que sus padres tienen la opción de premiar o castigar su actitud frente a ellos.
6.- ¿La libertad de testar no debería también defender la posible situación de indefensión del cónyuge frente a los intereses de los herederos legítimos?
Es evidente que, en los últimos tiempos, la familia, paralelamente a la sociedad, la economía y la política, ha sufrido importantes transformaciones. El elemento triunfante en los modelos más modernos sería el de la afectividad, que juega ahora un papel determinante en detrimento de los elementos institucionales. En efecto, la familia no representa ya tanto una búsqueda de la seguridad como un anhelo de felicidad. Paralelamente, los elementos formales y los institucionales pierden trascendencia, al punto de que el matrimonio ya no es el rito que marca la entrada en la vida conyugal; la pareja se forma antes del matrimonio y de hecho no lo incluye necesariamente. La pareja, el amor a la pareja, es ahora el centro de la vida personal y emocional del individuo, hasta el extremo de que se pone nombre al fenómeno al hablar de la «conyugalización» actual de la sociedad. De ello se infiere la necesidad de permitir blindar esta figura, esta relación, pudiendo otorgarse facultades de disposición sobre los bienes que componen la herencia al cónyuge supéstite, en la parte de los bienes que, en su caso, deban formar parte de la legítima, cada vez más escueta.
No ha sido mi intención propugnar soluciones concretas, sino más bien llamar la atención sobre el hecho científico de que existe una nueva realidad social que podemos lamentar, criticar o quizá alabar, pero no negar su existencia y exhortar al cambio del Derecho en paralelo a los nuevos valores. Mi posición al respecto, no obstante, no es dogmática: entiendo que la solución no ha de ser necesariamente la supresión de las legítimas, salvo en el caso de la de los ascendientes, que no tiene hoy lógica ninguna y va en contra del sentir común; pero sí su reducción cuantitativa en el caso de la de los descendientes, o incluso su sustitución por un derecho de alimentos u otra fórmula similar; y, por otro, cualitativa, a través de su conversión en un mero derecho de crédito, de manera que atemperase la rígida exigencia de consentimientos unánimes en la partición, cuya falta suele generar situaciones muy enojosas de bloqueo jurídico.