Nuestras normas de contratación han partido de un parámetro esencial: la progresiva desconfianza del sector público hacia el operador económico. De ahí que desde el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, los textos normativos de contratación pública no hayan hecho más que aglutinar y sumar artículos, es decir, obligaciones. Por ello, la posibilidad de que sea el mercado el que mueva la maquinaria de la contratación pública y de la colaboración público-privada es más un mito que una realidad.
Aún las cosas, en nuestro Ordenamiento jurídico, solo tenemos dos artículos relacionados con esas famosas iniciativas privadas. Uno la dejaré para otro artículo. El otro, se encuentra en el artículo 247.5 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público que introduce una figura tan sugerente como problemática: la posibilidad de que un operador económico impulse la futura licitación de una concesión de obra pública mediante la presentación de un estudio de viabilidad, obteniendo a cambio —si la concesión llega a licitarse— una ventaja competitiva de cinco puntos porcentuales en la adjudicación o, en su defecto, el resarcimiento de los gastos efectuados.
La idea que subyace al precepto es reconocible y, en abstracto, razonable. En un contexto de creciente complejidad técnica y financiera de las infraestructuras públicas, el legislador abre la puerta a que la iniciativa privada actúe como catalizador de proyectos que la Administración no había planificado o no estaba en condiciones de estructurar por sí misma. La iniciativa privada se concibe así, como un mecanismo de activación, no como una mera aportación técnica accesoria. Ahora bien, esa iniciativa no desplaza el riesgo operacional sino que es asumido por el operador privado. Esta idea —la de que la aportación privada del estudio de viabilidad no desplaza el riesgo ni genera derechos económicos implícitos— ha sido afirmada con claridad por la jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 16 de julio de 2019 (rec. 2073/2019), dictada en materia de concesión de obra pública, subraya que el estudio o plan de viabilidad confeccionado por el concesionario forma parte del riesgo propio del contrato y no puede convertirse, por sí solo, en fundamento de compensaciones adicionales frente a la Administración. El mensaje es nítido: quien elabora el estudio lo hace desde una posición interesada y asumiendo un riesgo empresarial que el sistema concesional no neutraliza ex post. Esta doctrina refuerza una conclusión esencial para la correcta lectura del artículo 247.5 LCSP: la iniciativa privada no es un título habilitante para obtener ventajas competitivas distintas de las expresamente previstas por la ley, ni un mecanismo para socializar los errores de planteamiento del propio operador económico.
En este marco el atractivo inicial del precepto se desvanece rápidamente cuando se analizan sus efectos reales sobre el sistema de contratación pública y, en particular, sobre el delicado equilibrio entre competencia, igualdad y planificación administrativa. La Resolución 400/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha sido determinante para fijar ese marco y, en buena medida, para desactivar lecturas expansivas que la práctica administrativa comenzaba a ensayar.
Lo primero que deja claro dicha resolución —y que resulta esencial subrayar— es que la iniciativa privada regulada en el artículo 247.5 LCSP no es una figura transversal del sistema contractual. No vale para todo. No se proyecta sobre cualquier modalidad concesional ni, desde luego, sobre los contratos que históricamente se encuadraban en la gestión de servicios públicos. La prima de cinco puntos no es aplicable a las concesiones de servicios ni a contratos de explotación de servicios ya configurados, por más que en ellos exista un componente económico relevante o una cierta asunción de riesgo. La jurisprudencia lo refiere como punto de anclaje para el presupuesto de la licitación y más aún, permite definir la legalidad de la concesión. La lectura, por tanto, es que el legislador puede incentivar la iniciativa privada, pero solo de forma tasada y excepcional. Fuera de ese marco, el estudio de viabilidad cumple su función técnica y estructural, pero no se convierte en un comodín competitivo.
De lo dicho se desprende que esta delimitación no es meramente formal. Responde a la propia lógica económica del estudio de viabilidad al que se refiere el artículo 247. En la concesión de obra pública, el estudio cumple una función estructural: analiza la rentabilidad de una inversión inicial elevada, define el reparto de riesgos, proyecta flujos financieros a largo plazo y condiciona decisivamente la viabilidad del contrato. En ese contexto, la aportación privada puede justificar un incentivo específico.
En cambio, en la concesión de servicios —y con mayor razón en los antiguos contratos de gestión de servicios públicos— la infraestructura suele ser preexistente, la inversión puede ser limitada y la lógica económica del contrato responde a parámetros distintos. Extender la prima de cinco puntos a esos supuestos no solo carecería de apoyo legal, sino que alteraría injustificadamente la igualdad entre licitadores. La resolución del Tribunal corta de raíz esa deriva: la iniciativa privada incentivada por el artículo 247.5 es una figura estrictamente vinculada a la concesión de obra pública.
Pero el límite más relevante no es el tipo contractual, sino la naturaleza del proyecto. El Tribunal introduce aquí una exigencia sustantiva de enorme calado: la prima solo puede reconocerse cuando el estudio de viabilidad se refiere a una concesión que no esté previamente proyectada ni actualmente explotada. Dicho de otro modo, la iniciativa privada solo es jurídicamente relevante cuando genera una oportunidad concesional nueva. Este matiz cambia por completo la lectura del precepto. No basta con presentar un estudio técnicamente correcto. No basta con que la Administración lo admita a trámite. Ni siquiera basta con que, a partir de ese estudio, se convoque una licitación. Es imprescindible que el proyecto no formara parte ya de la planificación administrativa ni se refiera a una infraestructura en funcionamiento.
La razón es evidente: el incentivo no pretende premiar la anticipación estratégica de un operador sobre proyectos ya maduros, ni mucho menos permitir que quien conoce de antemano una futura licitación obtenga una ventaja añadida por formalizar un estudio que, en realidad, no crea nada nuevo. La prima solo es legítima cuando existe una verdadera aportación generadora de proyecto. Este criterio tiene una consecuencia práctica inmediata y muy relevante: buena parte de las iniciativas privadas que se han intentado canalizar en los últimos años —especialmente en ámbitos de explotación de servicios o de infraestructuras ya existentes— quedan fuera del artículo 247.5, con independencia de la calidad técnica del estudio presentado.
Ahora bien, incluso en los supuestos en que la iniciativa privada cumple todos estos requisitos, subsiste una cuestión de fondo que la resolución no elude: la prima de cinco puntos no puede operar como un mecanismo que vacíe de contenido el principio de mejor relación calidad-precio. El incentivo existe, pero no puede desnaturalizar la adjudicación. Esta interpretación restrictiva y funcional del artículo 247.5 LCSP es plenamente coherente tanto con la jurisprudencia como con la doctrina administrativa y científica. De un lado, la ya citada STS de 16 de julio de 2019 (rec. 2073/2019) niega que la confección del estudio de viabilidad genere derechos implícitos. De otro, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 303/2020, ya rechazaba expresamente la aplicación extensiva del artículo 247.5 LCSP a las concesiones de servicios, subrayando el carácter extraordinario y tasado de la prima de cinco puntos, concebida exclusivamente para eventuales concesiones de obra pública.
Esta misma línea ha sido desarrollada por la doctrina científica, destacando el trabajo de Martínez-Alonso Camps y García Manzanares (Reflexiones sobre la aplicabilidad de la prima de cinco puntos porcentuales…, CAP núm. 178, 2022)1, que advierte del riesgo de desnaturalización del principio de igualdad y de la competencia efectiva si la prima se aplica fuera de su estricto ámbito legal. Este punto es especialmente delicado. Los cinco puntos no derivan del contenido de la oferta ni de su calidad técnica o económica, sino de una actuación previa al procedimiento competitivo. Desde el punto de vista dogmático, no son un criterio de adjudicación, sino una ventaja ex lege. Si su aplicación automática permite que resulte adjudicataria una oferta objetivamente inferior conforme a los criterios del pliego, el sistema entra en fricción.
La resolución del Tribunal es prudente, pero clara: la prima no puede convertirse en el factor decisivo que desplace la lógica competitiva del procedimiento. No es un atajo para ganar licitaciones. Es, como mucho, un complemento que debe convivir con el resto de los principios estructurales de la contratación pública. A ello se suma un elemento menos visible, pero no menos relevante: el conocimiento. Quien redacta el estudio de viabilidad no solo obtiene eventualmente cinco puntos adicionales; obtiene, sobre todo, una posición privilegiada desde el punto de vista informativo. Define hipótesis, estructura riesgos, condiciona el marco económico y, en la práctica, puede influir de forma decisiva en la configuración del contrato. El incentivo formal se suma así a una ventaja material previa que el sistema solo puede tolerar si se aplica con extrema cautela.
Finalmente, el mecanismo alternativo de resarcimiento de gastos —incrementados en un 5 %— tampoco está exento de problemas. La indeterminación sobre qué gastos son justificables, cómo se valoran y cómo impacta su eventual imposición al adjudicatario introduce un elemento adicional de incertidumbre que puede afectar al equilibrio económico del contrato y, en último término, a la competencia efectiva. Todo ello conduce a una conclusión clara: el artículo 247.5 LCSP no consagra un derecho general a la iniciativa privada ni un privilegio competitivo automático. Es una figura excepcional, pensada para supuestos muy concretos, que solo puede funcionar si se interpreta de forma restrictiva y sistemática, como hace la Resolución 400/2020.
La iniciativa privada en la concesión de obra pública puede ser un instrumento útil para activar proyectos estratégicos que la Administración no había concebido. Pero también puede convertirse en un factor de distorsión si se utiliza fuera de su ámbito natural o sin un control riguroso de sus efectos sobre la competencia.
El verdadero debate, por tanto, no está en la existencia de los cinco puntos, sino en la responsabilidad con la que se administran. Y ese debate —lejos de estar cerrado— es hoy uno de los más interesantes del Derecho de la contratación pública.
1 MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, José Luis; GARCÍA MANZANARES, Dànae, «Reflexiones sobre la aplicabilidad de la prima de 5 puntos porcentuales o la compensación económica de su coste en la presentación del estudio de viabilidad de iniciativa privada en las concesiones de servicios», Contratación Administrativa Práctica, nº 178, 2022, pp. 5-16.