Roberto Belmonte. Abogado Especializado en Bancario y Financiero, Litigación y Arbitraje y Distribución y Consumo de RocaJunyent-Gaona, Abogacía y Consultoría.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024 de 14 de junio viene a establecer las consecuencias casaciones de la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21) junto con las STJUE de 25 de enero de 2024 y la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-484/21) en materia de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios derivada de la nulidad de la cláusula por su abusividad.
Esta sentencia no es baladí, se trata de la primera Sentencia de nuestro Alto Tribunal tras las tres Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la misma materia dictadas en 2024. La Sentencia zanja ciertas corrientes jurisprudenciales defendidas por algunas Audiencias Provinciales, determina definitivamente el marco del dies a quo de la excepción y sus límites temporales, desechas algunas líneas de defensa y abre nuevas posibilidades a estudiar.
Marco normativo:
Antes de comenzar con el análisis conviene recordar cual es el marco normativo que contiene el debate.
En primer lugar, como límite material, tenemos que la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho, ni prescribe ni caduca, es afectos del debate de naturaleza declarativa, es por tanto imprescriptible. Así lo determina nuestro Código Civil al no recoger artículo al respecto y así ha sido confirmado por la doctrina jurisprudencial (entre otras, la STS 268/2020, de 9 de junio). La acción de restitución nace como consecuencia de la nulidad de la cláusula declarada nula (artículo 1203 del Código Civil). Es decir, una acción es consecuencia de la otra, independientes, pero ligadas entre sí, sin la estimación de la primera no es posible ejercitar la acción de restitución. Es por ello que, la excepción de prescripción se plantea únicamente contra el petitum restitutorio.
En segundo lugar, como límite temporal, dicha excepción solo puede ser alegada para contratos de préstamo hipotecario anteriores a 2019, año en que entró en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que impuso al prestatario el abono de los gastos de constitución del préstamo hipotecario, salvo el gasto de tasación (artículo 14.1 apartado e)).
En tercer lugar, debemos entrar a la cuestión jurídica de fondo. El artículo 1964 del Código Civil establecía que la acción restitutoria prescribía en un plazo de 15 años. Posteriormente, con la reforma que trajo la Ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo paso a ser de 5 años (artículo 1964.2 CC). La reforma estableció el artículo 1939 del Código Civil para las acciones anteriores a su entrada en vigor, por lo que, los plazos de prescripción iniciados después del 7 de octubre de 2005, fecha de entrada en vigor de la reforma prescribirían el 7 de octubre de 2020, salvo que se hayan interrumpido, y siendo este el 28 de diciembre de 2020 contando con la suspensión de plazo de la Covid-19. Y es que es conviene recordar que para las acciones ya iniciadas que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, suspendió los plazos de prescripción y caducidad (Disposición Adicional Cuarta) por la covid-19 y fueron reanudados el 4 de junio de 2020, es decir, 82 días después. Por tanto, y en conclusión, el plazo actual es de 5 años para acciones que nazcan posteriores a 28 de diciembre de 2015.
Análisis jurisprudencial:
- La Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 enero de 2024 (Sala Novena):
La STJUE (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) tiene por objeto peticiones de decisión prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en Autos de 9 de diciembre de 2021.
El Tribunal del Justicia de la Unión Europea considera que el plazo de prescripción debe empezar a correr únicamente cuando el consumidor pudo tener conocimiento de que poseía la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula declara abusiva, es decir, establece un elemento de cognoscibilidad absoluto de la abusividad de la cláusula y de su derecho a ejercitar acción resarcitoria en consecuencia:
“47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).
48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).
…no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13.”
En lo que respecta al dies a quo el TJUE estableció que no podemos pensar que el consumidor, que esta menos informado que los profesionales conozca la jurisprudencia consolidada en la materia, más aún dado el carácter excepción de este tipo de contratos para el consumidor:
“58 En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).
59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.
60 A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.”
- Las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2034:
Las STJUE (asuntos acumulados C-484/21 y C-561/21) tiene por objeto peticiones de decisión prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia número 20 de Barcelona y la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea descarta totalmente el inicio del plazo de prescripción con el pago de los gastos al hacer “excesivamente difícil el ejercicio de derechos de la Directiva 93/13”:
“señalar como inicio del plazo de prescripción de una acción de reclamación de dichos gastos el momento de esa celebración y de ese pago tendría como consecuencia que, en la fecha en que los demandantes en el litigio principal ejercieron la acción de restitución, esta ya estuviera prescrita con independencia de si los consumidores tenían o, cuando menos, podían razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos.”
Asimismo, establece que el inicio del plazo de prescripción con la declaración judicial de la cláusula como abusiva no se opone al principio de efectividad, y al mismo tiempo establece la opción a la entidad bancaria de probar dicho conocimiento en el consumidor con anterioridad.
Es decir, la primera noción es que la firmeza de la resolución declarativa de abusividad supone un absoluto conocimiento del consumidor A tal efecto el asunto C 481/21 dispone:
“33 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional.”
Como segunda noción obtenemos que es la entidad puede probar que el consumidor supo en algún momento el carácter abusivo de la cláusula y empezar el plazo de prescripción desde ahí. A tal efecto el asunto C-561/21:
“35 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.”
Con respecto a la segunda cuestión prejudicial indica la inviabilidad de alegar la prescripción únicamente por la jurisprudencia del alto tribunal nacional. Dispone que aunque las Sentencias del Tribunal Supremo gocen de publicidad suficiente, no es posible entender que el consumidor tenga conocimiento que su clausula tenga un alcance equivalente a la declara nula y menos aún que sea consciente de sus derechos amparados por la Directiva 91/13. Además reitera la doctrina jurisprudencial relativa a que las cláusulas deben estudiarse caso por caso, ponderando sus particularidades.
Finaliza la Sentencia del asunto C-481/21 de la siguiente manera:
“45 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si una cláusula como la incorporada a un contrato específico es abusiva.
46 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.”
- La Sentencia del Tribunal Supremo número 857/2024 de 14 de junio:
La Sentencia del Tribunal Supremo expone las consecuencias casacionales de la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/2021), estableciendo cual deben ser los criterios interpretativos de la jurisprudencia del TJUE.
Tras una síntesis de las tesis de las Sentencias anteriormente expuestas, concluye la Sentencia con el siguiente párrafo:
“4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.”
Tras lo expuesto, estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y desestima la excepción de prescripción alegada por la entidad bancaria.
Pues bien, establece el Tribunal Supremo un nuevo régimen en el que operar con la prescripción en materia de cláusulas abusivas, la regla general pasa a ser la declaración de nulidad por abusividad, y por tanto, salvo prueba en contrario, el plazo de prescripción se inicia a partir de la firmeza de dicha Sentencia. La única opción para que esto no rija de esta manera es que las entidades bancarias prueben que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa cláusula era abusiva, y añade un matiz novedoso, y es que establece el requisito de que este conocimiento se dé “en el marco de sus relaciones contractuales”.
Conclusiones:
Ciertamente la abundante doctrina jurisprudencial recaída este año en materia de prescripción cierra algunos de los debates abiertos. Podemos afirmar ya de forma rotunda que queda descartada la posibilidad de tomar el inicio de la prescripción con el pago de los gastos hipotecarios, asi como, que el conocimiento pleno por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula se produce si o si con la sentencia declarativa, salvo que se justifique lo contrario por parte de la entidad bancaria. Es por tanto, clara la noción, no se exige que el dies a quo de la prescripción se inicio con la Sentencia declarativa.
Y es que a este respecto, se cierra otra de las corrientes jurisprudenciales, esto es, la aceptación de que el plazo de prescripción podía iniciarse desde las Sentencias del Tribunal Supremo declarando la abusividad de la cláusula de gastos. Esta vía de la notoriedad mantenida en por la Audiencia Provincial de Barcelona queda debilitada pero no acabada.
De un tiempo a esta parte, se ha venido alegando que el conocimiento del consumidor no se obtuvo con la jurisprudencia del TS y TJUE en la materia, si no, con la publicidad que medios y despachos de consumidores hicieron de ella, los primeros, con el fin de hacerse eco de la noticia que afectaba a multitud de consumidores y, conseguir más clientes por parte de los segundos.
Y esta línea de defensa, no es contraria a las Sentencias del TJUE analizadas, solo planteaba el problema de decidir el momento exacto en que ese conocimiento se tuvo por parte del cliente concreto que esta demandando. Es decir, pueden existir multitud de noticias y sentencias, pero eso no está conectado con que el demandante estuviera al tanto, no existe un deber de leer la prensa y estar actualizado de las Sentencias que pueden afectarle. A lo que, sin duda alguno, se puede alegar que si decidió demandar por esta materia es porque tenia el conocimiento de que su clausula era, más que probablemente, abusiva.
Al establecer el Tribunal Supremo la coletilla de “en el marco de sus relaciones contractuales”, la situación cambia, queda preguntarse ahora hasta donde llega la relación contractual de los consumidores con las entidades bancarias. Pues a voz de pronto, cabe pensar que será todo aquello que la entidad bancaria y el cliente actúen dentro del préstamo hipotecario que les vincula o les vinculó.
Pongamos un ejemplo, a modo de hipótesis, está claro que, si el cliente reclama extrajudicialmente a la entidad por dicha cláusula de gastos podemos afirmar que ya tiene conocimiento de la abusividad de dicha cláusula, y podríamos afirmar que esto también se ha producido dentro del ámbito de sus relaciones contractuales. Pero y si reclamó primero extrajudicialmente por la cláusula suelo y años después por la de cláusula de gastos, ¿No tenía conocimiento de la abusividad de ambas cláusulas desde la primera reclamación?
Y eso no lleva a lo siguiente, todas aquellas cláusulas suelo que fueron renegociadas entre los clientes y las entidades bancarias en pactos novatorios, supondría un inicio inequívoco del plazo de prescripción de la acción de restitución, al menos en materia de cláusulas suelo.
Pero es más, si hubo multitud de información en medios de comunicación de la abusvidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios y se firmó un pacto novatorio modificando la cláusula suelo, el cliente podría tener conocimiento más que justificado de que existían más cláusulas abusivas en su escritura. Hasta donde llega el requisito de la cognoscibilidad, pues podemos entender que se supera, si hay una abundante información en la opinión pública, y además, el cliente ya ha emprendido acciones por otras cláusulas de la misma escritura de préstamo hipotecario.
Por otro lado, cabe plantearse hasta que punto no existía un conocimiento en los consumidores al respecto, cuando es más que notorio la abundante tramitación que los juzgados y tribunales están soportando en esta materia. La creación de juzgados especializados en condiciones generales de contratación se hizo con la clara finalidad de desatascar la justicia por las cláusulas abusivas. Se afirmar que el consumidor medio no conoce su situación de perjudicado y los derechos que puede ejercer al respecto, pero la realidad parece diferente cuando según los datos del poder judicial en el cuarto trimestre de 2023 desde su creación en 2017, los juzgados especializados han ingresado un total de 850.402 asuntos de cláusulas abusivas. Estos datos no recogen los asuntos gestionados antes de su creación ni los asuntos gestionados en aquellas plazas donde no opera un juzgado especializado, por lo que, la cifra real es notablemente superior. Mantener dicha afirmación parece cuanto menos, difícil.